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民間借貸中的法律風險

作者:邵昉 來源:邵昉 時間:2017-10-25 10:02:15 點擊次數:1468
關于擔保
 
無論在合同層面對借貸雙方的權利、義務約定的如何完美,保障資金安全都應該是出借人首先應該考慮的。因此,出于對出借資金安全的考慮,建議在簽訂借款合同的時候由借款人提供擔保,并在合同中約定當擔保權設立后再給付借款。
 
擔保的方式有兩種:“人保”或“物保”。
 
1.“人保”。
顧名思義,人保就是由保證人對借款人所借的債務(可以包括利息、逾期利息及違約金)提供保證,以便在借款人到期無法按照合同約定履行償還義務時由保證人承擔相應的償還義務。這里所稱的保證人可以是自然人,也可以是法人。
當借款人提供“人保”的時候,出借人應該特別注意以下幾個方面:
 
 
(1)這個“人”有沒有資格提供擔保。
由于保證人存在著以自己的財產為他人的債務承擔償還義務的可能,因此我國法律對部分主體的保證人資格進行了嚴格的限制,即下列主體不得成為保證人:
A.國家機關,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織進行轉貸的除外;
B.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體;
C.企業法人的分支機構、職能部門,但企業法人的分支機構可在法人書面授權的范圍內提供保證。
風險提示:如果借款人以上述幾類主體作為保證人對其所借債務提供擔保的,應該引起出借人的高度注意,因為該擔保合同的約定可能因為違反法律的禁止性規定而無效。
 
(2)保證人是否有能力履行償還義務。
保證人的存在是為了給借款人能夠如約按期償還債務提供一道“保險”,因此出借人在出借資金的時候應該盡可能的對保證人的資信情況進行了解。無論保證人是自然人或是法人,出借人都可以了解一下保證人的財產狀況、負債情況(是否存在被法院執行的情況)、經營狀況/工作情況等。
風險提示:缺乏償付能力的保證人“形同虛設”。因此如果遇到這類保證人,借款人可以要求借款人更換保證人或提供其他擔保方式,盡量降低自己出借資金的風險。
 
2.“物保”。
“物保”,簡而言之就是以物作為擔保。在民間借貸過程中以物提供擔保主要包括物的抵押或質押。
 
 
(1)抵押。
物的抵押主要適用于以不動產或特殊動產作為擔保的情形。借款人在為其所借債務提供抵押物時,出借人應特別注意以下幾點:
 
A.抵押合同的形式。
根據我國法律的規定,抵押合同應當以書面的形式簽訂,合同簽訂則抵押合同生效。但是,抵押合同的生效并不意味著抵押權設立?;謊災?,即便簽訂抵押合同并不等于債權到期時出借人(抵押權人)可以基于抵押物實現優先受償的目的。
 
B.關于抵押物的登記。
以下財產的抵押權為登記生效:建筑物和其他土地附著物(一般是指房屋建筑等不動產);建設用地使用權;(招標、拍賣、公開協商等方式取得的)荒地等土地承包經營權;正在建造的建筑物。
風險提示:為前述財產設置抵押時,如未登記則抵押權不生效。例如僅扣押產權證照等行為并不會產生設立抵押權的法律效果。
以下財產的抵押權為登記對抗:生產設備、原材料、半成品、產品;交通運輸工具;正在建造的船舶、航空器。
風險提示:為前述財產設置抵押時,未經登記不得對抗善意第三人,且在實現抵押權時未經登記的抵押權其清償順序劣后于其他登記的抵押權人。建議無論是以登記生效的財產進行抵押,還是以登記對抗的財產進行抵押,出借人都應該要求借款人積極辦理抵押權登記,避免出現“起大早,趕晚集”的情況。
 
此外,下列財產不得抵押:土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(法律另有規定的除外);學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產等。
風險提示:如果借款人以上述幾類財產為其債務提供擔保,該擔保合同的約定可能因為違反法律的禁止性規定而無效。
 
(2)質押。
質押主要適用于一般的動產及財產性權利。借款人在為其所借債務提供質押物時,出借人應特別注意以下幾點:
 
根據我國法律的規定,質權合同應當以書面的形式簽訂,合同簽訂則質權合同生效。同樣的,質權合同的生效并不意味著質權設立。
質權設立的條件一般為質物的交付。部分財產性權利則需要登記(通常而言是指權利須由相關機構予以登記的,例如基金份額、股權、知識產權、應收賬款等)。
風險提示:未滿足質權設立要件的,等于沒有質押。