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《國務院辦公廳關于開展工程建設工程審批制度改革試點的通知》(國辦發〔2018〕33號)對建筑工程糾紛的影響分析

作者:吳健 來源:吳健 時間:2018-06-08 09:35:35 點擊次數:1352

新浪棋牌围棋 www.quxfg.com  5月18日,國務院辦公室廳發布了《國務院辦公廳關于開展工程建設工程審批制度改革試點的通知》(國辦發〔2018〕33號文,以下簡稱33號文),該文的主要目的在于改革建設工程審批和管理體系,目前處于試點階段,試點領域為房屋建筑和城市基礎設施,即通常所說的建筑工程領域,其他類型的建設工程暫未包括在內。

      33號文的第八條,取消了施工合同備案這一環節。雖然只有一句話,但是在落地實施后,將會對目前建筑工程案件的審理產生重大影響,值得建筑工程各方尤其是施工方的重視。

      目前,在建筑工程領域,黑白合同(也稱為陰陽合同)的情況非常普遍,主要表現形式為:在招標完成之后,建設方與施工方簽訂了兩份合同,一份用于備案的白合同和另一份用于實際施工的黑合同。一般來說,黑合同中,建設方又對合同條件進行了實質性的改變,比如,建設方通常讓施工方在中標價格的基礎上,再次進行讓利。由于建筑施工的市場競爭非常激烈,很多中標人為了盡快拿到合同,不得不與建設方簽訂了該合同(即為黑合同),而在建設局備案的合同,才是與招標書、投標書中約定的內容一致的中標合同(即白合同)。

      這一安排在多數情況下沒有出現問題,但是,對于懂行老練的施工方,卻可以通過起訴維護自己的利益,要求以白合同約定的計價方式來結算,理由就是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱施工合同司法解釋)的第二十一條。該條內容如下:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”在司法實踐中,由于有了司法解釋的明確支持,法官一般會支持施工方的這一請求(在中標有效的情況下),很多施工單位通過這一方法,得到了較好的回報。

      不過,在33號文發布之后,在試點的地區,對于新審批的建筑工程,由于施工合同不用備案(見33號文第(八)條),如果涉及結算糾紛起訴到法院,則施工合同司法解釋的二十一條將不再適用,從而給施工方主張權利帶來了不便。

      如果施工方還想主張以白合同來結算,雖然存在較大困難,但是也有方法可尋,初步分析如下:

      施工方如果要想按招標投標書中的條款來結算,得說服法官,讓法官相信,中標書發出后,施工合同就成立了,該合同即為白合同。同時,主張建設方后來簽訂的黑合同違反了招投標法四十六條的規定而無效(至少是實質性改變的條款無效)。另外,《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》第31條,也是說服法官的依據之一。

      從之前的司法實踐看,對施工合同何時成立有不同的理解:有的主張收到中標通知書之時施工合同就已成立,有的主張在收到中標通知書之后,還需要簽訂書面合同,施工合同才成立。兩種主張都有其理論和法律依據,目前并沒有統一的裁判依據。所以,在33號文實施之后,施工方以白合同結算價款的主張獲得勝訴難度加大。

      為了正確應對33號文帶來的挑戰,元緒律師事務所為建筑工程施工方提出如下建議,謹供參考:

      1、對于需要招標投標的工程,如果建設方在中標后再行談判,要求改變實質性條款,在不能接受時,可以提起訴訟,讓建設方承擔違約責任或者締約過失責任。當然,主張何種責任,又回到了對施工合同何時成立的不同理解,如果主張施工合同在收到中標通知書之后已經成立,則可以主張違約責任,如果認為只有在簽訂了書面的合同之后施工合同才成立,則可以主張締約過失責任。

      2、如果愿意接受建設方對實質性條款改變,則需要對將來可能出現的情況有心理準備。在結算時候再提出以白合同約定來結算,則存在一定的風險,不一定得到支持,勝訴的難度增加了。

      最后,元緒律師事務所建議,建設工程作為比較專業的領域,相關各方在啟動工程之時,最好聘請專業的律師團隊為自己把關,由律師團隊做全流程的法律服務,做到合法經營,降低風險,從而提升公司的投資收益和對外形象。

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